חניך בתנועת בני עקיבא ששיניו נשברו בטיול יפוצה בכ-50,000 ש"ח

מבוא

1.         א.        בהתאם לעובדות שהריני קובע, ביום 4.8.99 במסגרת המחנה של תנועת בני

עקיבא (להלן, "הנתבעת 1" או "בני עקיבא") יצא עומר בן דהן (להלן, "עומר" או "התובע"), יליד 1984, ביחד עם חניכים אחרים לגיחה לילית, כלומר יציאה מן המחנה ולינה בשטח. עוד לפני הלינה, בצהרי היום (עמ' 9 שורות 2-3 לפרטיכל), כשסיימו החניכים מסלול טיול (עמ' 1 שורות 10-12 לפרטיכל) התיישבה קבוצה של כ - 10 חניכים במעגל (עמ' 7 שורה 22 לפרטיכל) ללא מדריכים (עמ' 7 שורות 22-23 ועמ' 9 שורות 6-7 לפרטיכל). במעגל ישבו במרחק של מטרים ספורים זה מזה התובע וחברו בן גילו - יששכר ברקוביץ (להלן, "יששכר" או "הנתבע 3") (עמ' 2 שורה 5 ועמ' 13 שורה 25 לפרטיכל). באותו המעמד מברשת השיער של עומר הסתובבה בין החניכים (נ/1 שורה 3 וגם מ' 1 שורות 10-12 לפרטיכל). הנתבע 3 רצה להחזיר את המברשת לעומר, קרא בשמו, ראה שעומר מביט לכיוונו וזרק לעומר את המברשת בחזקה (נ/1 שורות 5-6). ניתן ללמוד, שיששכר זרק את המברשת בחזקה מן השניים: ראשית, הוא הדגים בפנינו, את פעולת הזריקה, אשר חרותה בזיכרוננו. המדובר בתנועה חדה של הנפת שורש כף ידו כלפי מעלה. שנית, אלמלא נזרקה המברשת בחזקה, היא לא היתה גורמת לנזק, אשר נגרם. עומר לא היה מוכן למסירת המברשת בזריקה חזקה ממרחק קטן (ראה והשווה: נ/1 שורה 7) והמברשת פגעה בפניו תוך שבירת שתי שיניים, שן מס' 11 ושן מס' 21.

ב.                  ב.                  על אף שבכתב התביעה המתוקן השני טען התובע הן לרשלנותה האישית של בני עקיבא והן לרשלנותו האישית של יששכר, למעשה, בסיכומיו, זנח התובע את טענותיו לענין האחריות האישית של הנתבעת 1 ברשלנות. גם אין בסיכומי התובע טענה לענין כל אחרות שילוחית של בני עקיבא. נסובו הסיכומים סביב שאלת רשלנותו של יששכר, חובתה של עילית חברה לביטוח בע"מ (להלן, "הנתבעת 2" או "המבטחת") בגין רשלנותו הנטענת של יששכר ומידת הנזק. אך בנושאים אלו נדון. הנתבע 3 לא הגיש כתב הגנה ודי היה בכך, כדי לחייבו בתביעה זו. אין הדבר מייתר את הדיון בשאלת רשלנותו, ככל שהדבר משליך על חובתה של המבטחת.

חבות המבטחת על פי הפוליסה

2.                            2.                            הפוליסה (ת/3) כוללת מסמך, שכותרתו "הרחבות ותנאים מיוחדים" (להלן, "מסמך ההרחבות"). בסעיף 12 למסמך ההרחבות הותנה כדלקמן: " הביטוח מורחב לכסות את האחריות  החוקית כמשמעה בפוליסה של ילד כלפי ילד". על סמך תניה זו מבסס עומר את תביעתו כנגד הנתבעת 2 בשל רשלנותו הנטענת של יששכר. טוענת הנתבעת 2, שאין תחולה לסעיף 12 הנ"ל, כי לטענתה הסעיף מקים חבות, כאשר לנתבעת 2 עצמה אחריות חוקית לנזק, שנגרם לילד [סעיף 4 (יד) לסיכומי הנתבעת 2]. האמנם? הרי, אם לנתבעת 2 אחריות בחוק לנזקו של ילד, מה אותה ההרחבה שבסעיף 12 למסמך ההרחבות? בלא שהוכחה לנו תכלית סובייקטיבית אחרת, לא מצאנו סיבה לא לפרש את האמור בסעיף 12 למסמך ההרחבות כלשונו. והרי, בסעיף 12 הנ"ל נכתב מפורשות ש" הביטוח מורחב לכסות את האחריות החוקית ... של ילד כלפי ילד" (ההדגשה שלי - ג'ט"ל). לאמור, שבאחריות החוקית "של ילד", ולא של הנתבעת 2, עוסק הסעיף ומרחיב את אחריות המבטחת, כדי לכסות את אחריותו זו של ילד אחד כלפי ילד אחר. ניתן לשאול, על שום מה המונח "אחריות חוקית"? פועלו של סעיף 12 למסמך ההרחבות הוא לבטח את אחריותו של ילד כלפי  ילד, כפי שהוגדר בחוק. לצורך הדוגמא, אם ילד בגיל, שבו אינו נושא באחריות בנזיקין על פי החוק, מזיק לילד אחר, הרי בהעדר אחריותו החוקית של הילד המזיק ישלול סעיף 12 למסמך ההרחבות את חבותה של המבטחת.

רשלנותו של יששכר

3.       א.          משמצאנו, כי קיים כיסוי ביטוחי של הנתבעת 2 למקרה שנגרם הנזק לשיניו של

עומר ברשלנותו של יששכר, עלינו לשאול, אם יששכר חייב ברשלנות בגין שבירת

שיניו של עומר. השאלה הראשונה הנשאלת היא, אם קיימת חובת זהירות מושגית במקרה דנן. בהקשר זה ראוי להזכיר מושכלות ראשונים:

" קיומה של חובת הזהירות המושגית נקבע על-פי מבחן הצפיות. המבחן הוא, אם אדם סביר "צריך היה" ( ought ) לצפות להתרחשות הנזק. לא כל נזק שניתן לצפותו צריך לצפותו... הצפיות הנורמטיביות - במקום שהציפיות הטכנית קיימת הלכה למעשה - באה להגביל את היקף האחריות. אמת הדבר, נקודת המוצע העקרונית היא, כי מקום שניתן  לצפות נזק, כעניין טכני, קיימת חובת זהירות מושגית, אלא אם כן קיימים שיקולים של מדיניות משפטית, השוללים את החובה... "

[ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, ואח', פ"ד ל"ז(1)113, 123 (מול הספרה "3")].

בענייננו, טכנית ילד מתבגר יכול לצפות, שייגרם נזק גופני, אם יזרוק חפץ על ילד אחר. האם מבחינת המדיניות המשפטית, ראוי להימנע מלקבוע את קיומה של הצפיות הנורמטיבית במקרה הנדון? חושש בא-כוחן המלומד של הנתבעות, שקיומה של חובת זהירות מושגית עלול לפגוע בקיומם של טיולים ומחנות קיץ לנוער [סעיף 4(ג) לסיכומי הנתבעות]. סבורני, כי הקביעה, כי אין חובת זהירות מושגית של ילד כלפי ילד, משמעה הפקרת בטיחות ובטחון הילדים בידיהם של ילדים אחרים. דווקא הפקרה זו עלולה לפגוע בטיולי הילדים ובמחנות קיץ, כאשר יבכרו הורים את ביטחונם ואת בטיחותם של הילדים על פני הסיכון, שייפגעו על-ידי ילד אחר במסגרת מחנה הקיץ ללא פתרון בדיני הנזיקין.

ב.                  ב.                  נשאלת השאלה, אם במקרה דנן קיימת חובת הזהירות הקונקרטית של יששכר כלפי עומר. בדומה לעקרונות בנוגע לחובת הזהירות המושגית, בעניין חובת הזהירות הקונקרטית נקבע כדלקמן:

" כמו חובת הזהירות המושגית, כך גם חובת הזהירות הקונקרטית, נקבעת על-פי מבחן הצפיות. השאלה היא, אם אדם סביר יכול היה לצפות - בנסיבות המיוחדות של המקרה - את התרחשות הנזק, ואם התשובה על כך בחיוב, אם אדם סביר צריך היה כעניין שבמדיניות לצפות את התרחשותו של אותו נזק. השאלה הראשונה היא טכנית באופייה. השאלה השנייה היא נורמטיבית באופייה, וקשורה בהכרעה ערכית באשר למה צריך לצפות בנסיבות של המקרה הקונקרטי" [ע"א 145/80 הנ"ל, שם, 125 (מול הספרה "7")].

בענייננו, טכנית יכול היה יששכר לצפות, שאם יזרוק את המברשת, שהיא חפץ קשיח, בחזקה ממרחק קצר על עומר, ייגרם לעומר נזק גופני. נשאלת השאלה אם בתור מדיניות יש לקבוע, כי קיימת צפייה נורמטיבית במקרה זה, או במילים אחרות, אם נוכח המדיניות הראויה, יש לקבוע את קיומה של חובת זהירות קונקרטית. לדידי הנתבעות, האירוע הנידון הוא בגדר הסיכונים הטבעיים, שיש לשאת בהם [סעיף 4 (טו) לסיכומי הנתבעות].  אין בידי לקבל טענה זו. הקביעה, שבסיכון טבעי ורגיל אנו עוסקים, גם היא קביעה נורמטיבית, המבוססת על המדיניות, שמאזנת בין צרכי הכלל לצרכי הפרט בחברה מודרנית. במסגרת זו, לדוגמא, היינו מצפים, שעל אף הסיכון בהנחת מסילת ברזל בעיר, בשל הצורך להביא נוסעים לעיר ביעילות, לא ייקבע, שעצם הנחת מסילת הברזל בכל דרך שהיא בכל מקום שהוא בתחום העירוני מביאה אוטומטית לנשיאה באחריות בדיני הנזיקין. בענייננו מה טעם יש לקבוע, שפציעת ילד על-ידי זריקת חפץ בחזקה ממרחק קצר היא בבחינת אחד הסיכונים הטבעיים, שיש להשלים עמם? מדוע אין לדרוש מילד מתבגר לנקוט בזהירות, הדרושה, כדי להימנע בנסיבות אלו מפציעת חברו? השופט Learned Hand  קבע נוסחה לבחינת קיום הרשלנות, לפיה, אם עלות הנקיטה באמצעים למניעת הנזק (B) פחותה מן הנזק (L) כפול תוחלת הנזק (P), כי אז לפנינו מקרה של רשלנות [B<PL] [ראה: United States V. Carrol Towing Co. 159 F. 2d 169 (1947)].  בענייננו העלות למניעת הנזק לשיני התובע, אשר תיקונו יעלה עשרות אלפי שקלים במשך השנים, היא אפסית. ואם נוסיף שיקולי יעילות, הוגנות ומוסריות, תשובתנו לא תשתנה. במקרה זה הזהירות, שעלותה אפסית, היא אחותה התאומה של היעילות, שתיווכח, כשלא יהיה צריך בליווי החניך הפצוע למרפאה. הזהירות הראויה, שנקיטתה אינה עולה ממון, מבטאת יחס הוגן ומוסרי של החניך המזיק הפוטנציאלי כלפי החניך הניזוק הפוטנציאלי.

טוענות הנתבעות, כי המקרה הנידון הוא כה בנאלי עד כי אינו צפוי [סעיף 4 (ח) לסיכומי הנתבעות]. לשיטת הנתבעות, ביודע התובע בזמן אמת, כי מברשתו מצויה בידיו של הנתבע 3, התובע יכול היה וצריך היה לצפות, שתוחזר לו המברשת. על כן, לטענת הנתבעות, פועלו של הנתבע 3 היה צפוי ולא  היתה בו כל רשלנות. לא ראיתי רלוונטיות בשאלה, אם יש לצפות להחזרת המברשת שבבעלותו של התובע, לתובע. השאלה המתבקשת היא, אם צפוי, שתוחזר המברשת בזריקה חזקה ממרחק קצר. כפי שיובהר להלן, בפעולתו זו הפר יששכר את חובת הזהירות הקונקרטית בנסיבות המקרה.

ג.          בבחינת שאלת הפרת חובת הזהירות הקונקרטית, נשאלת השאלה, אם לא נקט יששכר בפעולות, שדי בהן, כדי למלא אחר חובתו. בניתוח האירוע, הוברר, כי יששכר התכוון להחזיר את המברשת לעומר ולשם כך קרא בשמו. עומר הסתכל לכיוון יששכר, שאז זרק בחזקה את המברשת (נ/1 שורות 5-7). ודוק: לא היה זה נחוץ, שיששכר יזרוק את המברשת בחזקה. הרי, המרחק, שהפריד בינו לתובע, היה מטרים ספורים בלבד. ואם תמצי לומר, שבקריאתו לתובע בשמו מילא יששכר את חובת הזהירות, המוטלת על כתפיו, העובדה היא שלא היה בקריאת שמו של עומר, כדי להעמידו על העומד להתרחש. בנסיבות אלו לא די היה בקריאה בשמו והמעשה הסביר היה לוודא, שיודע עומר, שתיזרק לו המברשת, טרם זריקתה או ההימנעות מלזרוק אותה בחזקה.

ד.         עקב המעשה הבלתי סביר של יששכר, כאמור, לא נערך עומר לתפיסת המברשת, אשר פגעה בשיניו בחזקה ושבר שתיים מהן. כל זאת ללמדך, שלפנינו מקרה, בו התרשל הנתבע 3, בגינו חבה גם הנתבעת 2 על-פי ההרחבה לפוליסה.